《北大法律评论》2020年学术研讨会会议综述
  • 2021/01/05本站编辑发布
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《北大法律评论》2020年学术研讨会

《北大法律评论》2020年学术研讨会于2020年12月12日在京仪大酒店第三会议室成功举办。此次研讨会主题为“数字时代的法律与社会治理”,来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、对外经济贸易大学、中央财经大学、北京师范大学、北京航空航天大学、北京交通大学、北京外国语大学、中国人民公安大学、首都经济贸易大学、南开大学、浙江大学、上海交通大学、武汉大学、西南政法大学、西北政法大学、太原师范学院等单位的50余名专家学者参加了会议。

 

开 幕 式 

 

在开幕式上,北京大学法学院党委书记、教授、博士生导师郭雳老师作为特邀嘉宾发表致辞。郭雳教授首先对各位嘉宾的到来表示热烈欢迎,对《北大法律评论》编委会的会议筹备与各位嘉宾的大力支持表示赞赏。随后,郭雳教授回溯《北大法律评论》办刊初期所度过的艰难岁月,并回顾学院在刊物筹办过程中所提供的资助、协调、刊文等多种形式支持。他认为,《北大法律评论》旨在对标国外顶尖的学生刊物《哈佛法律评论》,在二十余年以来始终寄托着北大法律人的学术理想,代表着中国学生刊物的理论水平。同时,郭雳教授进一步对《北大法律评论》编委会提出了期许与要求,指出学生办刊不仅能锻炼学术创造力、学术鉴赏力,也能锻炼学术组织力,在完成本职任务的同时,还要怀揣理想抱负、肩负学术大任。他认为,年会论坛提供了集思广益的重要平台,能够帮助《北大法律评论》精益求精。谈及未来,郭雳教授指出,《北大法律评论》必须向《中外法学》等成熟、领先的刊物看齐,持续学习其坚持高水平办刊的风格、锐意创新的勇气以及支持年轻作者的担当。最后,郭雳教授希望与会嘉宾畅所欲言、碰撞观点、有所收获,并预祝本次研讨会取得圆满成功。

 

主 旨 发 言

北京大学法学院教授、博士生导师、《中外法学》主编王锡锌老师应邀作主旨发言。王锡锌老师指出,数据治理这一领域中,在私权和公权两个方面,都存在许多尚待进一步研究的范畴。私权方面比如“个人信息权”。王锡锌教授认为对于数据时代的治理,特别是对于数据的保护和流通利用之间的关系如何平衡来说,“个人信息权”其实是很不利的。王锡锌教授还指出,“个人信息权”这一概念本身也是可疑的。经过规范梳理可以发现,欧盟数据立法中其实并未采用“个人信息权”这一概念,而是采用了“个人信息受保护权”这一概念,也即强调国家的保护义务。因此,对于个人信息保护,从国家保护义务的角度进行理解或许更为妥当。更进一步,可以将这种保护义务分解为制度性保障,组织和程序保障以及侵害防止义务。公权方面则包括如监管、控制、信任建构,平台的信息权力等问题。王锡锌教授认为,平台相对于个体来说确实具有一种非对称关系,不过,是不是应当认为这种非对称已经转化为了一种“权力”可能还需要进一步明确。此外,王锡锌教授还特别指出,除私权与公权两方面之外,在各国对互联网的管控以及数字税等问题中,还存在与主权相关的问题。法学研究应当对此予以足够的关注,对数据治理中的主权以及主权竞争问题做出有效回应。

 

本次学术研讨会的研讨环节共分四个单元,分别从不同的视角展开,为公法与私法、理论与实践在数字时代的法律与社会治理上的研究提供了良好的对话平台。

 

第 一 单 元

 

第一单元的主题为“回应时代的刑法:坚守与修正”,该部分旨在回顾“积极”的刑事立法、司法在数字时代高潮性的2020年,展望未来刑法理论和实践的走向,探索去路径依赖化的本土知识创新。该部分由北京大学法学院2018级博士研究生、《北大法律评论》编辑刘继烨主持。本单元共有4位报告人和3位与谈人。

 

首先发言的是浙江大学光华法学院的李世阳副教授,他以“侵犯商业秘密罪修改的反思”为主题,从三个方面进行展开:第一,侵犯商业秘密罪修改的背景,我国目前还缺乏一部专门保护商业秘密的法律,相关的保护规定散见于各个部门法与行政法规之中,这些零散的规定难以形成有机的保护体系,甚至存在脱节的情形,进一步引发了实践中的问题,以《反不正当竞争法》第9条规定为参照,对刑法第219条进行修改,已经成为刻不容缓的问题。第二,侵犯商业秘密罪修改的内容,李老师总结为:增加了非法获取商业秘密的行为方式,将欺诈和电子侵入明确纳入非法获取商业秘密的手段范围之内;将之前含义模糊的“违反约定”修改为违反保密义务,使内容进一步明确化;直接删除了原条文中关于商业秘密的界定;删除了“给商业秘密的权利人造成重大损失”这一限定要件。第三,侵犯商业秘密罪修改的反思。围绕上述修改,李老师从多个角度进行了反思:(1)侵犯商业秘密罪的保护法益来源于个人法益并超越个人法益的公平竞争的市场秩序,解释时应同时把权利人、侵权人、市场这三方主体摆在主角的地位,考察相互之间的互动关系,据此综合确定商业秘密的保护限度,需要考量3个作为重要变量的因素。(2)“应知”指的是法官在事后推定其知道是他人通过非法手段获取的商业秘密。

 线上的西北政法大学刑事司法学院付玉明教授以“自动驾驶汽车事故的刑事归责”为题进行了报告,他从“技术”“法律部门之间的关系”“事故发生后的刑事归责”三个环环相扣的角度入手,并就各个角度的重点问题进行了详述:其一,技术角度,付玉明教授从国内外的案例入手,进一步引入到技术规范,以美国SAE J3016标准对自动驾驶的分级为进一步展开的基础。其二,法律部门分工的角度,付玉明教授首先从信赖原则入手限缩了刑事归责的范围,其次认为应当以民事责任分摊技术风险。其三,事故发生后的刑事归责角度,付玉明教授重点分析了两个问题:一是驾驶人的主观罪过,只有驾驶人在直接或间接地承担车辆驾驶任务、周围驾驶环境的监控任务以及紧急状态下的驾驶接管任务的场合下,才能考虑将事故责任归责于驾驶人,认定其具有主观故意与过失;二是“肇事逃逸者”的刑事责任,基于危险源监管所引发的保证人义务,驾驶人可以构成不作为的故意杀人或过失致人死亡罪, 基于否认驾驶人保证人义务的立场,应以不报、谎报安全事故罪进行扩张解释进行处理。

 

中国政法大学刑事司法学院郭旨龙讲师以“恐怖犯罪、网络犯罪与预备行为的风险评估”为题进行了报告,在考察了不同的预备行为犯罪化模式之后,他认为,预备行为犯罪化成的法理基础是预备行为的不法性推定,表现为巨大的危险性,由可能的危害性和该危害的可能性动态地构成。中国刑法实践趋向和网络罪情演变表明,可能的危害性大这一构成要素有三种情形——受威胁的法益性质重大、法益数量众多、法益种类众多;在刑法不可接受的危害性的判断标准上,应当从形式上的法定刑幅度迈向实质上的生活质量受威胁的程度。对于危害的可能性这一构成要素,应当从预备行为的链条结构出发,客观上要求预备行为显著地提升了危害的可能性程度,甚至相当于实行行为的侵害可能性。认定预备行为的危险性之后,应当探索预备行为犯罪化的阶层式规则体系,平衡风险评价中的个人权利与社会利益。

 

北京大学法学院博士后研究人员张梓弦博士以“《刑法修正案十一(草案)》的法教义学反思”为题进行了报告,重点分析了三个罪名:“高空抛物罪”一审稿存在“公共安全”概念稀释的弊端,二审稿则进一步扩张了“社会管理秩序”法益,并有成为本章兜底性立法选择的风险。“以非法手段索取、催收非法债务”存在体系性架构的逻辑缺失、手段行为叙述叠床架屋的问题,在此基础上,删除本条是一条可选的路径。最后,张梓弦博士在“涉兴奋剂类犯罪”通过与德国相关立法的比较展开了分析。通过上述三个罪名,张梓弦博士认为《刑法修正案(十一)》(草案)的公布为检验时下的立法姿态是为“理性”抑或“感性”提供了良好的平台。在“积极主义刑法(立法)观”的话语体系下,“理性”的标准之一即为摒弃将“积极”等同于“积极增设新罪”的思维模式,取而代之的思考路径应是将“积极”解读为“积极调整”。

 

4位报告人发言完毕后,由武汉大学法学院何荣功教授、北京大学法学院江溯副教授、中国人民大学法学院王莹副教授进行点评。何荣功教授对李世阳副教授和张梓弦博士的报告进行了评议:“侵犯商业秘密罪修改的反思”选题集中、核心观点突出,但是本罪的保护法益如果仅停留在市场秩序层面,理解还不够彻底,本法益的根本目的仍然在经营者、消费者的权益;同章节还有很多犯罪都是以市场秩序位保护法益的,如果不作彻底的理解,很多无被害人的犯罪也要受到刑事处罚。另外,《刑法修正案(十一)》的草案虽然删除了“重大损失”,本罪不再是结果犯,但如何理解“情节严重”就成了一个需要进一步延伸的问题。“《刑法修正案十一(草案)》的法教义学反思”上升到了刑法修改的诸多问题,其中众多观点,例如对“高空抛物罪”的解释具有可取之处。在“以非法手段索取、催收非法债务”“涉兴奋剂类犯罪”的正当性基础上,何荣功教授持否定态度,前者如果得以保留,很可能因为我国存在大量私力救济的现象而成为下一个“口袋罪”;后者则是刑法介入行业内部,阻止终身禁赛等行业规范发挥功能的表现,同时也因为是毒品犯罪,体现了重罪化倾向。最后,何荣功教授认为应当审慎理解“积极”,“积极”和“刑法”存在天然冲突,如果共同使用可能会造成社会非法律人士的不当理解。

 

江溯副教授针对郭旨龙讲师的报告进行了点评,肯定了对预备行为犯罪化这一宏大的命题予以具体讨论的研究方向,尤其是目前我国存在多样犯罪化理论并存的现象,本身仅仅停留在抽象层面。但是针对该问题,所选取的动态理论并不清晰,而被批判的并合模式、择一模式则较为清晰,如果能被称为标准,那么势必就需要清晰化。在动态模式中,首先考量法益侵害大小的做法值得进一步斟酌,法益作为一个实定法概念,往往产生于立法之后,是否具有批判立法的功能尚且存疑;因此与其用法益这个学界已经明确使用范围的概念,不妨使用社会危害性这个具有包容性的概念。最后,江溯老师进一步思考了是否存在一个普遍的理论模型来实现犯罪化,我国学界目前只是简单比较和吸收英美和德日的犯罪化理论,但两者影响下的不同法系的犯罪化路径各异;我国目前讨论犯罪化依然沿用了刑法教义学自身的视角,但作为立法者而言要考虑多重因素,犯罪化问题需要进行从学者到立法者的视角转换。

 

王莹副教授对“自动驾驶汽车事故的刑事归责”进行了点评,在梳理了付玉明教授的报告脉络之后,指出我国于2020年4月拥有了自己的自动驾驶汽车分级,与SAE标准存在异同,可以考虑更新所依据的技术标准。而在传统教义学展开的问题上,付玉明老师可以进一步就可容许的风险、过失犯的结果归责等问题展开探讨,形成一个体系性的方案。

 


第 二 单 元

 

第二单元的主题为“公法中的平台、算法和数据”,从公法视角探讨了平台规制、数据开放和算法透明等问题。该专题由北京大学法学院2019级博士生、《北大法律评论》编辑聂清雨主持。

 

南开大学法学院陈兵教授做了“反不正当竞争法下互联网平台‘封禁’行为辨析”的线上主题发言。陈兵教授首先梳理了互联网“封禁”事件,从竞争行为和维护服务空间秩序行为两个维度剖析其本质,并结合“3Q案”探讨了“封禁”行为的正当性。随后通过归纳司法案例指出,司法机关适用《反不正当竞争法》时对竞争行为正当性的判断思路,在早期一些案件中侧重对经营者商业模式保护,近年一些案例则呈现出注重综合考量经营者合法利益、消费者合法权益和社会公共利益的倾向。最后,在对“封禁”和“不兼容”概念的探讨中,提出了保护消费者(用户)合法权益的可行建议。

 

北京大学法学院戴昕副教授从法理学的视角对陈兵教授的发言作了精彩与谈。戴老师认为,在考虑对“封禁”进行规制时,首先应当明确规制目标。就目前实践来看,合理的选择是以保护消费者权益为政策目标,这也是芝加哥学派的主张。从科斯定理的角度看,也有理由依据消费者福利最大化而非竞争行为所造成的损害结果来判定行为是否正当,但这个判断要回到具体个案中去。在明确了规制目标后,为了降低司法裁判的成本,同时避免因市场迅速变化对立法类型化所造成的挑战,可以考虑司法裁判、司法解释、会议纪要等柔性治理方式。另外,近年来竞争法与反垄断法中的结构主义理论再度兴起,对消费者福利学派构成了很大挑战,下一步的研究和讨论中不应忽视。

 

天津市人大常委会法工委原主任、北京大学法律人工智能研究中心/实验室专家顾问高绍林从央地关系的角度论述了我国公共数据开放立法的路径。政府信息公开的知情权与大数据的社会价值属性是公共数据开放的两种驱动逻辑。在中国语境下,公共数据开放与政府信息公开呈现并驾齐驱的发展关系,并融入了中国制度实践中特有的“顶层设计”与“地方试点”的制度模式,进而呈现出中央政策先行、国家立法滞后、地方立法全能化的规则建构特征。未来公共数据开放的规范建构,应当先由地方以“助推型”的立法思维促进数据规则自发产生,再由中央通过统一的数据立法予以确认和规范。

 

首都经济贸易大学法学院讲师季冬梅以“人工智能透明性原则的制度构建:范式选择与要素分析”为题作了发言。在人工智能技术发展的过程中,透明性原则的实现是算法监管的前提与基础,智能产业的发展和社会信赖利益也呼吁透明性原则的建立。由于利益冲突、技术特征和制度成本等障碍,对人工智能技术监管不应采取传统领域的彻底、全部公开透明,而需确立有限、合理的透明标准。这一标准的制度建构,依赖于行为规范和私权保护的协同作用,贯穿对人工智能的事前预防、事中约束和事后救济等全程控制,同时须结合对主体、客体、程度、条件等要素的场景化思考,实现智能科技创新、整体经济效益和社会公共利益之间的平衡与协调。

 

北京大学法学院博士研究生杨佩龙讨论了平台“税”的经济法规制问题。平台“税”政策是平台企业的重要营利方式,平台“税”并非真正的税收,但在事实上显示出平台企业的公共规制能力。借助“行为—能力”的二元标准,可以对作为规制受体的平台如何具备规制能力进行理论解释。对平台“税”的经济法规制,不仅有利于维护市场经济效率与秩序,更能引导平台发挥公共规制能力。对此,应当构建平台“税”与行政监管系统之间的关联性,引入合规制度保障平台消费者权益,完善限制最高抽成比例的行政与司法路径。

 

上海交通大学凯原法学院硕士研究生胡寅对《电子商务法》第35条进行了规范分析。电子商务平台经营者实施“二选一”行为的现象不断出现,而《反垄断法》与《反不正竞争法》无法提供有效的规制手段,因此《电子商务法》第35条规定了滥用相对优势地位。在规则移植过程中,第35条并未完全按照滥用相对优势地位理论的固有逻辑进行设计,导致其存在关键要件缺失、与竞争法体系冲突等问题。借助元规制理论对平台的性质进行重新定位,并借鉴欧盟《P2B条例》的相关做法,可以对《电子商务法》第35条作出新解释。

 

中央财经大学法学院刘权副教授对高绍林和季冬梅两位老师的发言作了与谈。刘权老师认为,央地二元制度和双重立法路径并不是对应的,政府信息公开和政府数据开放也是两种不同的制度,对这一系列问题的处理应聚焦起来。将政府数据作为国有资产来管理存在很大风险,这种功利主义路径将阻断数据价值的实现。对于人工智能领域的规制困境,刘权老师认为首先应回答的一个问题是,为什么作为公法原则的透明性原则可以适用于私主体。传统的公开透明原则是对公权力的约束,而平台与算法主体行使了一种特殊的权力,即作为一种私权力的数据权力。可以通过正当程序、比例原则、合理性原则等对这种私权力进行规范,将传统的公法理念、原则和制度扩张适用于私主体。

 

北京大学法学院博士研究生叶逸群对杨佩龙和胡寅两位同学的报告作了与谈。她认为,平台“税”的经济法规制这个提法有歧义:一种理解是平台抽“税”本身是一个不好的行为,需要进行经济法规制;另一种理解是有能力抽平台“税”的企业具有公共规制能力,应当利用这种能力来配合政府管制。文章对两个主题均有涉及,重心不明确。如果将此处的“税”理解为管道费或服务费,则并非只有平台才收“税”,还广泛存在其它收“税”主体。针对《电子商务法》第35条的分析,需要结合最新发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》重新检视。对于优势地位的认定,《电子商务法》第22条也有规定,因此不能要求第35条将所有要素都纳入,这不符合体系解释的逻辑。另外,对《P2B条例》的引入借鉴需要注意其在纠纷解决中重程序、轻实体的规则特性。

 

经过短暂午休后,《北大法律评论》2020年学术研讨会下午部分的讨论继续热烈进行。

 

第 三 单 元 

 

第三单元的主题为“数字时代的程序法治”,对大数据侦查、刑事诉讼中的个人信息保护、数字技术应用以及电子诉讼等问题进行了讨论,该部分讨论由北京大学法学院2019级博士生、《北大法律评论》主编王瑞剑主持。

 

西南政法大学刑事检察研究中心艾明教授作了题为“全面监控理论与大数据侦查的法律规制”的报告,从全面监控理论在大数据侦查中的应用、由马赛克理论而来的理论转向以及完善我国大数据侦查的具体思路三个角度切入。他认为,全面监控理论源于域外诸多法治国家和地区,其作用主要体现在,为域外各国或地区运用既有规制理论和体系、强化对大数据侦查等新型侦查手段的法律规制提供正当化论证。当然,全面监控理论存在自马赛克理论而来的理论转型,在美国诸多典型判例中均有所体现。借鉴域外成熟经验与理论体系,我国可以结合自身的侦查措施规制体系,借鉴全面监控理论,完善对大数据侦查手段的法律规制。具体而言,需要根据侦查手段的规制密度划分五个层次,并将大数据侦查分别纳入其中,施以层次性的规制手段。

 

北京外国语大学法学院副教授郑曦以个人信息在刑事诉讼中的体现为切入点,探讨如何在刑事诉讼层面强化对个人信息的保护。他指出,相较于欧盟、美国频出的规范与判例,我国刑事诉讼并未关注个人信息的保护问题。而要改善这一制度缺陷,需要首先处理好三组关系,分别为权利与义务、权力与责任的关系;个人信息收集使用的公开透明要求与刑事诉讼封闭秘密特征的关系;以及个人信息保护利益与预防打击犯罪目标及公众知情权的关系。在刑事诉讼中,对个人信息的保护需要重视区分对待原则、目的限制原则以及准确性原则。在此基础上,他指出,个人信息保护在我国的制度构建需要强调个人信息主体的权利、公权力机关(信息控制和处理者)的义务与责任,并提供保护个人信息的保障和救济途径。

 

中国人民公安大学法学院的宋维彬老师结合既往在公安机关挂职的经历,从实践经验出发,探讨网络犯罪侦查取证的难点及其应对。他认为,网络犯罪的侦查取证在实践中存在如下难点,分别为:犯罪证据多为电子证据,传统取证方式失去空间;被害人未见过犯罪嫌疑人,认定犯罪嫌疑人困难;犯罪存在专业的分工,增加了取证难度;网络犯罪多呈现跨国性,取证、抓捕及追赃困难。而公安机关在侦查取证过程中,由于民警办案能力不一、取证手段落后,往往重口供收集,轻实物证据的收集与运用,存在取证不规范,甚至违法取证情形,导致证据保管不完善,破坏严重等问题。要有效应对当前存在的侦查困境,需要重点收集手机、电脑内的电子证据,向网络管理平台收集证据,运用分析推理等方法获得新的证据,并有效利用认罪认罚从宽制度。

 

中国政法大学民商经济法学院的史明洲老师以“智慧法院的本质论审思”为题进行报告。他首先回顾了民事诉讼学界关于智慧法院的既有讨论,将其总结为“电子诉讼与电子法院”、“互联网法院的诉讼规则”和“区块链与人工智能”三个阶段。但是,既有讨论未成体系,且与实践有所脱节。因此,史老师在报告中沿着技术发展的脉络,整合现有三个阶段的研究,并分析智慧法院与电子化、信息化、网络化、智能化的关系,并从功能论走向本质论,建构虚实同构的民事司法;他认为,在技术的支持下,民事诉讼的内核不会变化,法院的主要功能需要从具体的纠纷解决(适用裁判规范)向抽象的纠纷解决(创设行为规范)转换。

 

中国政法大学诉讼法学研究院的陈锦波老师以“电子诉讼的功能指向:在可控复杂性与可行简单性之间”为题进行报告。以杭州互联网法院的实证调研为基础,他指出,电子诉讼作为新型的诉讼形态,尽管有别于传统诉讼形态,但在部分内涵中延续了传统诉讼理论,因而在足够复杂和足够简单这两个目标间可能略显矛盾。随后,陈老师以此两个维度展开论述,认为通过建立高质量的信息基础设施,可以基于一致性和实时响应性增加电子诉讼的交互性,从而实现增进复杂性的目标;通过技术、法律、机构等多元因素的综合作用,增加效率,实现电子诉讼的简单性。在可控复杂性与可行简单性的统一格局之下审视电子诉讼制度,将会对制度的建构具有指导意义。

 

北京师范大学刑事法律科学研究院博士生杨林,着眼于大量数字技术在当前刑事诉讼中的广泛适用,指出其在改造诉讼实践样态的基础上催生了刑事诉讼“线上模式”。他认为,数字技术与疫情防控、认罪认罚从宽制度之间的“同频共振”,推动我国公力合作实践模式从“控辩协商”转型为“协作-补位”。“协作-补位”实践模式仍存在诸多缺陷,缺陷的修复有助于基于认罪认罚从宽制度的公力合作理论模式深化发展。其修复路径在于强化并明确“大控方”的客观义务与案件主体责任,完善庭前审查程序以弥补实质审查不足,保障审前辩护权以矫正被追诉人客体化定位,建立认罪认罚从宽量刑标准以规范量刑裁量权移转。

 

六位报告人发言后,中国人民大学法学院魏晓娜教授、北京交通大学法学院郭烁教授、北京大学法学院刘哲玮副教授分别对报告进行了点评发言。魏晓娜老师对本专题的报告均进行了精彩的点评,指出在当前侦查形态、诉讼形态持续变革的背景下,六位报告人从不同角度对其进行了有益的研究尝试。魏老师认为,艾明老师的文章在其中完成度最高、内容基本成型,但由于目前侦查机关缺乏基本的规制意识,法律规制能否顺利展开仍有待观察,而且,文章最后所提倡的规制分级在标准上重密度抑或强度,需要进一步明确。针对郑曦老师、宋维彬老师的报告,魏老师指出,当前侦查实践的发展远超理论预期,需要在跟进实践经验的同时加强理论层面的提炼。对于民事诉讼方向的两份报告,魏老师认为,第一,电子诉讼相较于线下诉讼的优势并非不言自明,仍需加以论证;第二,报告中屡次提及的异步审理,能否称其为审理,需要打一个问号;第三,需要明确电子诉讼、人工智能裁判的适用边界。最后,魏老师对杨林博士的文章作了点评,指出“协作-补位”模式缺乏对被告人私权利的重视,而由于文章中涉及的因素概念过多,可能面临思路不清晰、论证不充分的质疑。

 

郭烁老师同样对六位报告人逐一作了点评,在总体上认为需要强化理论层面的反思。针对杨林博士的报告,郭老师认为“协作”与“补位”的提出不能天马行空,需要明确其所指向的对象,而且副标题中所涉及的“疫情期间的认罪认罚从宽实践”在正文中需要予以充分体现。郭老师还从理论性的角度对陈锦波、宋维彬老师的报告进行评价,指出二者与实践层面较为贴近,尽管有效总结了经验事实,但需要注重理论层面的归纳。针对史明洲老师的报告,郭老师认为需要强调诉讼制度自身价值对法院转型的限制,从而对接学术界的固有认知。围绕刑事诉讼中的个人信息保护,郭老师结合自身研究指出需要区分公法与私法中的个人信息保护,明确二者在内涵、外延上的差异。结合艾明老师的报告,郭老师认为当前围绕大数据侦查的讨论远超刑事诉讼领域,将之与强制措施相嵌套可能在逻辑上有待商榷。最后,因应“数字时代的程序法治”的专题名称,郭老师阐发了关于法学研究范式的见解,认为相关研究应保持被动与谦抑,强化“保守回应”的色彩,扮演“刹车”的角色。

 

刘哲玮老师对两篇民事诉讼方向的文章进行点评。针对史明洲老师的报告,刘老师认为,这篇文章从综述入手,资料翔实,但是三个阶段的划分以及各维度之间的相互关系应当更为清晰地予以刻画;如果将“民事诉讼的变与不变”这一逻辑贯穿始终,并以此进行划代,可能效果会更好;在法律与技术的关系上,有些理想主义,应当辩证地看待技术对法律的影响。针对陈锦波老师的报告,刘老师首先指出这篇文章使用了很好的学术标签,概念精当、描述准确,有效定位复杂性和简单性间的矛盾;但是,文章在总体上偏向简单性这一端,对复杂性的论述着墨不足,因而需要进一步论证复杂性和简单性间的矛盾关系;在文章引用上,应当减少自引,加强对学界现有讨论的关切和回应。

 

第 四 单 元

 

第四单元的主题为“私法视阈下的数据与个人信息”,对数据和个人信息的价值归属及法律保护进行了讨论。该部分由北京大学法学院2020级博士生、《北大法律评论》编辑刘凝主持。

 

浙江大学光华法学院副教授郑观的报告主题是“个人信息跨境传输的三元悖论”,郑观老师认为,在个人信息的跨境传输上存在类似国际金融学中“不可能三角”的“三元悖论”,即跨境流通、国家主权和个人信息保护的冲突。欧盟选择了跨境流通和个人信息保护,对成员国国家主权进行了限制;美国强调跨境流通和国家主权,弱化了个人信息保护;中国选择了国家主权和个人信息保护,放弃了跨境自由流出。未来趋势是把三项要素均予以限缩,最后实现区域性的自由流通、限缩性的国家组织和相对弱化的个人信息保护。

 

太原师范学院法律系讲师郝思洋的报告主题是“数据市场要素规则的路径假设与现实推演”。郝思洋老师认为,规制数据市场有排他财产权保护和竞争法保护两条路径。在确立数据市场的要素规则时应以数据的现实特征为基础,平衡数据保护与数据自由流通之间的关系。在数据市场自我调整尚未失灵的情况下,赋予数据要素财产权的地位缺乏必要性。与此同时,由于数据的权利主体和客体的界权成本较高,因此不应采取排他财产权式的保护。竞争法保护的思路与社会现实和司法实践更为契合,但需注意反法上一般条款的适用问题。

 

清华大学法学院博士研究生张璐的报告主题是“个人信息保护中最小必要原则的解释与适用”。张璐同学认为,在个人信息保护的既有研究中,关于必要性原则的讨论尚不充分,但这却是司法实践中法律适用的重点之一。她认为,“最小必要原则”的理论基础来自于美国法上的“隐私控制理论”。最小必要原则要求数据采集者处理数据的行为应与用户的个人事务充分相关,实现数据处理和引发风险的最小化,并强调应用设计者应合理设置默认关闭功能,降低信息不规范处理所带来的风险。

 

北京大学法学院博士研究生邓辉的报告主题是“民法典时代个人信息保护的权利路径”。邓辉同学认为,《民法典》对于个人信息的定位并不必然采纳了“民事利益说”,而可能存在其他的解释路径,即“民事权利说”。就规范解释而言,人大法工委曾表示,未将利益界定为权利不意味着对于权利的否定。而最高院即将出台的司法解释也将明确采取“民事权利说”。将个人信息从“法益”提升为“权利”,既有助于对内提高个人信息保护水平,也有利于对外流通。针对“民事权利说”可能带来的保护过度问题,可以在制度设置上进行缓和。

 

四位报告人发言后,对外经济贸易大学法学院许可副教授、《环球法律评论》余佳楠编辑、中央财经大学法学院张金平讲师、北京航空航天大学法学院赵精武助理教授分别对报告进行了与谈发言。

 

许可老师在点评伊始便指出,报告人文章的许多内容并未限于传统意义上的私法,具有跨部门法的特点,体现了数字经济时代的研究趋势。许老师认为,郑观老师文章中提出的“三元悖论”不同于经济学、政治学传统意义上的“三元悖论”,因为个人信息保护与其他两项要素并不属于同一层次的问题,并且,个人信息保护可能被国家主权这一要素吸收。中国的选择可能更接近欧盟,并未放弃数据的自由流通。就郝思洋老师的文章,许老师指出,在进行经济分析时不仅要关注成本,也要注意不同选择可能带来的收益。在财产权保护和竞争法保护之间,可能还存在“第三条路”。就张璐同学的文章,许老师指出,文章的亮点在于最小必要原则的提出和反思,但就该原则的调整和适用有待深入,建议结合网信办的规定分析该规定在规制思路和具体落实上可能存在的问题。就邓辉同学的文章,许老师认为,文章的重点主要在于驳论部分,在立论方面有所欠缺,建议结合权利说之下可能的成本与收益具体分析。

 

余佳楠老师认为,后三位报告人的文章在法律规范目的的解释与发掘上都存在一定程度的欠缺。其中,郝思洋老师文章的问题在于,即使采取反不正当竞争法的保护思路,仍然会存在权利赋予及正当性的问题。在反法的实际适用中,这种权利正当性的追问是不可避免的,文章就此应当给予一定程度的展开与回应。就张璐同学的文章,余老师认为,文章对于法律效果的论述有所欠缺,未能明确企业违反相关规定后需要承担何种不利后果,就目前的论述而言更像是讨论行业间的自治规则。就邓辉同学的文章,余老师认为,该文在论证上稍显薄弱,使得文章更像是既有观点的汇总与梳理。如果作者采纳权利说,那么权利受侵害的法律效果是否类似于物权,是否会产生物权请求权以及基于侵权的损害赔偿请求权,这些都有待作者进一步地分析论述。

 

张金平老师指出,郝思洋老师的文章对于保护规则现状及分析框架都进行了清晰的阐述,但从知识产权正当性推及到文章结论的过程中论证还有待深入,文章目前呈现的政策性色彩较浓,理论深度不足。就张璐同学的文章,张老师认为,作者对最小必要原则的介绍和建构完成的很好,但对该原则在个人信息保护法的框架下如何具体实施论述不足,在基础理论层面可以进一步分析最小必要原则究竟是基于何种理念产生。就邓辉同学的文章,张老师指出,欧盟对于个人信息的保护并未直接采用“权利”概念,而是“获得保护的权利”,换言之,个人并不是对于数据本身享有权利,而是享有一种受到保护的权利,建议作者以二者在表达上的区分为切入点进一步思考。

 

赵精武老师认为,郝思洋老师的文章巧妙运用了数据市场要素作为分析起点去反思主流的赋权理论,但在论述时似乎是把数据和市场要素这两个概念进行了叠加,对于数据的财产属性和法律属性的讨论不够清晰。在论证反法作为保护手段时缺乏价值正当性上的深入分析。就张璐同学的文章,赵老师认为,文章本身有许多创见,尤其是对于司法实践判断多元化的分析。但具体论述中关于“目的限制原则”“比例原则”还有“适当性”的讨论比较相近,需要进一步区分,文章最后一部分关于风险最小化的讨论可能与主题不符,更多是提供可供操作的方案。就邓辉同学的文章,赵老师认为,该文并未限于权利形式的论证,对权利确认的问题也进行了详细论证。但其中对于公法权力说的理解可能存在偏差,在对各种学说进行比较分析时没有明确限定具体的权利,未能揭示学说之间的实质差异。

 

随后,《北大法律评论》现任主编王瑞剑对会议作了简要总结,立足年会举办目标——汇集优质稿件与强化学术交流,向各位嘉宾拨冗出席并发表真知灼见表示由衷感谢,并强调《北大法律评论》作为交流平台与理论阵地的学术使命。

 

至此,本次学术研讨会圆满落下了帷幕。

 


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