2014年7月24日，最高人民法院发布了8起典型案例，其中包括袁巧娥拒不支付劳动报酬案（（2012）丽云刑初字第123号）和付德红拒不支付劳动报酬案（（2012）湖吴刑一初字第542号）。实际上，这两个案件均选自浙江省高级人民法院2013年4月27日发布的4个拒不支付劳动报酬案件。[1]

最高人民法院在发布文件中说明，两案的典型意义在于其审判明晰了拒不支付劳动报酬罪的构罪要件，但是，细查两案关于拒不支付劳动报酬罪的构成要件的厘定，与我国《刑法》第276条之1完全相同。在这个意义上讲，最高人民法院公布的这两个典型案件事实上并不具有典型性，至少在定罪的方面如此。实际上，指导性案例以及典型案例在定罪方面无所建树的现象并不罕见，迄今为止，最高人民法院发布的所有刑事指导性案例中，除指导性案例13号将氯化钠明确吸纳为毒害性危险物质外，均没有创造刑法和司法解释所不包含的新的裁判规则。正是由于这种现象的普遍存在，四川省高级人民法院课题组调研发现，最高人民法院发布的指导性案例风头虽盛，但在司法裁判中适用率极低。这意味着，指导性案例必须在创制裁判规则方面更加大胆，迈出实质性的步伐。

似乎，最高人民法院公布这两起案件的政治宣传功能要大于裁判指导功能，这两起案件的公布的目标与其说在于指导法院裁判以避免构成要件的认定错谬，毋宁说在于表现出最高司法机关对劳动者劳动报酬获取权利的重视与保障。但是，这种政治宣传功能的发挥原本应当通过众多个案的裁判集合以及必要的媒介宣传来实现，却借由典型案例的发布来完成，不得不说有混淆典型案例功能定位之嫌。

实际上，如果将上述两个案件还原到裁判作出的法院所作的同类案件裁判群中，我们会发现，拒不支付劳动报酬案件的真正裁判困惑或许生发于其量刑之中，而非扎根于定罪环节。《刑法》第276条之1第3款规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”这就为拒不支付劳动报酬罪规定了一个特殊的量刑情节，其与总则规定的自首、坦白等量刑情节的适用之间存在何种优先关系，需要司法实践的大量裁判案例予以揭示。对此，最高人民法院可以选取合适的指导性案例予以说明，这样的指导性案例是真正具有指导性意义的，因而更加有可能在司法裁判中予以适用而获得生命力。

在浙江法院公开网上检索裁判袁巧娥案与付德红案的云和县与吴兴区所裁判的其他拒不支付劳动报酬刑事案件，可以发现：有的案件涉及的数额更高、人数更多，也没有自首，却适用了缓刑；有的案件涉及的数额和人数均相对较少，甚至存在自首，却并未适用缓刑。从表面上看，缓刑的适用表现出与退赔情节的紧密关联，这似乎在表明两地法院对刑法分则规定的减轻或免除情节与刑法总则的类似情节上之中优先考虑前者，分则拟定的量刑情节系对处罚裁断影响力更大的因子，但是，这种优先考量需要在更多的案件中予以推广而获得普适性，这样才能真正有效地确保裁判的相对公平。

 （坦白以0.5的方式标注于自首之下。数据来自浙江法院公开网，http://www.zjsfgkw.cn/document/JudgmentBook,最后访问日期2014年9月10日。）

与刑法分则关于犯罪的构成要件规定的相对明确性和细则性不同，《刑法》对量刑的规定显得相对粗略，表现出更多的模糊性和原则性，诸多刑法条文都使用了“可以”等词汇，需要裁判者结合个案情形决定是否适用相应的量刑规则。量刑规则的原则化和个案裁判的精确性之间的矛盾，为刑事指导案例创制量刑规则提供了可能性。

由于相对罪刑法定主义中的罪与刑的法定都是针对刑法分则的构成要件和法定刑基准而言的，因此，刑法的量刑规则没有表现出强烈的明确性，粗线条型的量刑规则大量存在。在此意义上，量刑规则的细化要求并非来自于对构成要件具体词汇的生活边界发掘，而是由于诸多量刑规则本身就是原则性而不够明确的。

例如，《刑法》第67条规定了自首，其对自首的认定条件规定得较为详尽，但对自首后果，《刑法》一方面将自首可能的法律后果设定为从轻或者减轻处罚两种类型而非一种，另一方面又将这两种类型后果与自首之间的关系设定为可能关系而非必然关系。由此，当刑事裁判者面对具体个案时，即便依照法律规定肯定了被告人的自首，也难以径行得出确定的量刑结论，也就是说，法官既不能仅依据法条直接肯定被告人的刑罚减免，也不能在确定被告人应当减免刑罚时肯定究竟应该从轻还是减轻处罚。立法的概括性规定需要在具体的个案裁判中被明确化，这种明确化要求司法以自身的力量和示范在众多类似情形中归纳出不同类型，并为其设定相对确定的、指向更加明确的适用后果。裁判者期望司法引领者可以创制规则将《刑法》第67条规定的自首大致划分为不减免刑罚、从轻处罚和减轻处罚三个大类型，并通过不断填充将将更多情形分别纳入这三种类型中。无疑，刑事指导案例的司法权力属性和个案发端特性决定了其适合承担该归类性的工作，案例指导制度本身的连续性特征又确保了裁判规则必要的新陈代谢。

值得注意的是，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条将“具有典型性的”作为指导性案例的遴选标准之一，在这个意义上讲，前述案件是可以被遴选为指导性案例的，但是，最高人民法院并不是将两案作为指导性案例予以发布，而是作为典型案例予以公布，这似乎表明两案并不具有“应当参照”的法律或事实性效力。

在笔者看来，从这两个案件欠缺指导性意义却又满足了表明前述政治态度的需求的角度来看，这样的安排有一定的迫不得已的合理性。但是，还原指导性案例的原初功效，真正发现那些具有指导性意义的案例，才是最高人民法院案例指导制度（包括典型案例公布）的本职工作。指导性案例应该是指明裁判方向的灯塔，而不是重复法律规定或宣扬政治关怀的扬声器。欠缺指导性效用的指导性案例，有不如无。

（作者系《北大法律评论》编辑）

[1] http://app.zjcourt.cn/gyweb_html/content/20130607000004/20130723000027.html,最后访问日期2014年09月10日。