【案例】O女与赌博成性的丈夫闹离婚，为防家庭财产在此期间被丈夫输光，遂向朋友T女说明情况，用T女身份证开户存款30万，存折及密码由T女保管。T女亦好赌，欠下赌债后产生邪念，持身份证前往银行称存折密码丢失，而后将钱取出还债，无余钱还O女。

在上上期的微信中，我的师弟吕翰岳同学已经对T女的行为所可能符合的构成要件进行了全面的分析。单就结论而言，本文赞同前文的观点，T女的行为不构成任何犯罪。然而在其不成立犯罪尤其是不成立诈骗罪的理由上，本文想进一步做一定的补充。

T女的行为可以大致分为两段：第一段，她向银行谎称银行卡丢失，从而顺利地补办了新卡并设置了新的密码。第二段，她持自己补办的新卡，到银行将O女的存款全部取出。之所以做这样的区分是因为，在这两个过程中，T女行为的对象是不同的。前者为银行卡，而后者为现金。首先，应当分别对这两段行为成立诈骗罪的可能性进行分析。

1、银行卡挂失行为

如前文所述，诈骗罪的客观构成要件主要包括了行为人实施欺骗行为（包括虚构事实和隐瞒真相），导致对方陷入认识错误，并基于这一认识错误而做出了财产处分。

（1）T女谎称自己丢失了银行卡，这是对事实的虚假陈述，构成以作为方式实施的欺骗行为。

（2）银行职员因为T女的欺骗而陷入了认识错误。

（3）银行职员基于这一认识错误，对银行卡本身进行了处分。

以上三点基本上是没有疑问的，但是T女的行为是否就银行卡本身成立诈骗罪仍然取决于具体的法律语境。例如前文的分析所采用的是德国关于诈骗罪的规定。在德国的理解中，诈骗罪作为侵犯整体财产的犯罪，除了欺骗行为、认识错误和财产处分之外，还要求存在财产损失。侵犯整体财产犯罪的最大特点在于，其所关注的是被害人整体财产状况的减损，而不是个别财物的得失。在这种情况下，由于银行卡本身的价值极其微薄而几乎可以等于0，可以认为并不存在真实的财产损失，因而排除诈骗罪的成立。事实上在德国，所谓的“开户诈骗”事例（即行为人伪造身份资料和财产状况到银行卡办理银行卡）中，只有在开户的同时银行还授予了行为人一定的信用额度时，才会认为存在真实的财产损失而肯定诈骗罪的成立。与之相反，在大陆法系的另一国家日本，诈骗罪（至少第一项财物诈骗罪）并不是侵犯整体财产犯罪，而是侵犯个别财产犯罪。在这一理解中，银行卡本身的失去就被认为是一种（个别的）财产损失，因而可以成立诈骗罪。当然，在日本刑法总论教义学的发展背景中，这种情况即便该当诈骗罪的构成要件，也仍然可以基于可罚的违法性理论来排除其违法性，最终宣告无罪。而在我国，对诈骗罪的解释主要参考日本，T女的行为同样该当诈骗罪的构成要件，但由于我国刑法存在罪量的规定，T女的行为仍然会因为无法达到定罪数额，而最终否定诈骗罪的成立。

2、T女的取款行为

在这一阶段，O女因为T女的行为而受到了财产损失，然而T女的行为却并不符合诈骗罪的构成要件。作为账户的名义人， T女使用了真实的银行卡和真实的密码到银行取款，整个过程不存在任何的欺骗，而银行的职员也并不存在认识错误。因此T女的取款行为同样不成立诈骗罪。

3、错误的拼接

如上所述，在T女行为的第一段行为符合诈骗罪中的欺骗行为、认识错误、财产处分三个要件，而缺少必要的财产损失（或可罚的违法性或数额）；而第二阶段情况却恰恰相反，其行为不符合欺骗行为，也不存在认识错误和基于认识错误的财产处分，却存在确实的财产损失。这的确让人有将这两段行为拼接起来，组成一个完整的诈骗罪构成要件的冲动。

拼接的可能性便在于理论上所谓的“三角诈骗”模型，所谓“三角诈骗”指的是受骗人与财产受害人并不同一的情况。在上一期文章中，认为三角诈骗只是以间接正犯实施的盗窃罪，这一观点是错误的。因为这在教义学上是不可能的，因为在教义学上，盗窃罪中占有的转移因为缺少被害人同意而被认为是对占有的破坏；而诈骗罪恰恰与之相反，占有的转移是存在被害人同意的，只是这一同意是基于欺骗而做出的、存在瑕疵。如果三角诈骗只是以间接正犯实施的盗窃的一种形式，这意味着，在这类案件中同时既存在被害人同意又不存在被害人同意。这在逻辑上是荒谬的。

在典型的三角诈骗罪中，财产处分人基于某种理由而对他人财产进行了处分，也正是因为这一理由，理论上将他做出的处分视为是财产损害人本人做出的处分。这是其与以间接正犯方式实施的盗窃罪的根本区别：受骗者做出的财产处分能否归属给受害人。

在分析本案是否成立三角诈骗的过程中，关键在于确定处分的对象。一方面，处分必须是银行职员做出的，另一方面，这一对象应当是属于被害人O女的。通俗的说，银行职员处分了O女的什么东西？

首先，被处分的肯定不是银行卡本身，因为就新办的银行卡而言，其并不是O女所有之物，而是银行的所有物。

其次，T女所取出的现金本身也并不符合这个条件。因为就现金的所有权而言，是归属银行的，而就其对现金的债权而言，T女才是债权名义人。

最后，O女所拥有的，仅仅是使用手上的银行卡和密码取出现金的事实可能性。以此现金的取出可能性作为处分对象有几个问题：第一，这种事实可能性本身并不能被认为是独立的财产，它只是现金最终取出过程中的一个中间环节。第二，如果事实可能性可以认为是财产，而且银行职员在补办新卡时，同时也处分了这一取现可能性，那么T女行为既遂的时点就应当提前到取得新卡的时候，而不是将账户内的存款取走的时候。但是取得新卡的时点就像前文所述还不存在财产损失，后续的取款行为应作何评价仍然成问题，而拼接也并没有完成。第三，银行职员与O女之间并不发生任何法律关系，如何认为银行职员的处分行为可以归属给O女？

基于上述几点理由应当认为，很难通过三角诈骗的模型将T女的前段补办新卡行为与后端的取款行为拼接起来，从而使其作为一个整体符合诈骗罪的构成要件。

4、结论：T女的行为不成立诈骗罪。

                                  （作者徐凌波，系北京大学法学院法学博士，德国维尔茨堡大学法学院博士研究生）