随着司法改革的深入，我国刑事辩护形态呈现多元化趋势，量刑辩护也面临新的发展契机。为说服法官作出有利于被告人的裁判结论，辩护律师需以量刑情节为单位提出辩护意见。我国刑事法学界通常将量刑情节分为“法定情节”与“酌定情节”两种，但该分类着眼于静态，不能很好地兼容于量刑辩护这一动态的实践过程。因此，着眼于动态的辩护实践，笔者尝试提出量刑情节的另一种分类方法：犯罪时已经存在的情节和犯罪后需积极促成的情节。
北京大学法学院陈瑞华教授及其项目团队与三个城市的律师协会（贵州省遵义市律师协会、山东省东营市律师协会、山东省济南市律师协会）“量刑规范化与量刑辩护”课题组经过两年多合作，在广泛征求律师意见、与公检法充分沟通、总结律师量刑辩护经验的基础上，分别于三地通过了量刑辩护的规范指导意见。2012年3月10日，《山东省东营市律师协会关于律师量刑辩护的规范指导意见》（下文简称《东营市量刑辩护指导意见》）正式面向社会发布，成为我国首个律师量刑辩护规范指导意见。（参见《我国首个律师量刑辩护规范指导意见面世》，载《法制日报》2012年3月14日第9版。）2013年1月12日，《山东省济南市律师协会律师量刑辩护规范指导意见（试行）》（下文简称《济南市量刑辩护指导意见》）发布，该意见是在2012年新修正的《刑事诉讼法》颁布与实施后所通过的第一个量刑辩护的规范性指导文件。这些规范性文件均体现了量刑情节的一种新分类。其中，《东营市量刑辩护指导意见》第13条规定：“律师在量刑辩护中，既要调查犯罪时已经存在的量刑情节，也要注意发现或者促成新的量刑情节。”《济南市量刑辩护指导意见》第8条规定：“会见时，辩护律师应当详细了解被告人已经存在或将来可能出现的量刑情节，并告知被告人相关量刑情节的法律意义。”第14条规定：“辩护律师在量刑辩护中，要注意发现或者促成新的量刑情节。”两份量刑辩护指导意见均提出了对犯罪时已经存在的情节和犯罪后需积极促成的情节之区分，后者包括刑事和解、退赃退赔、立功、特殊自首等情节。
在此之前，刑法学界有先进主张根据量刑情节具体存在的不同场合和时间，将量刑情节划分为罪前量刑情节、罪中量刑情节和罪后量刑情节。（参见马克昌主编：《刑罚通论》（修订版），武汉大学出版社1999年版，第336页。）顾名思义，罪前量刑情节是指犯罪行为实施前就已存在的、影响行为人的人身危险性状况，并进而影响量刑的情节；罪中量刑情节是指定罪事实以外的、与犯罪行为密切相关的、影响行为社会危害性和行为人人身危害性状况的具体实施特征；罪后量刑情节是指犯罪行为终了后，犯罪人对已经实施完毕的犯罪所持的态度。但是，站在一个动态的量刑辩护之视角，根据量刑情节产生阶段与产生方式的不同，可将之划分为：犯罪时已经存在的情节与犯罪后需积极促成的情节。
第一类犯罪时已经存在的情节，既包括罪前量刑情节，又包括罪中量刑情节。比如被告人的一贯表现，是犯罪行为实行前便已存在的情节；再如犯罪中止、犯罪未遂，被告人犯罪行为一旦结束，犯罪形态这一量刑情节即告形成，不能改变。该类情节存在两个基本特征：其一，作为一种事实与信息，该类情节形成的阶段为犯罪行为发生前或犯罪行为实施过程中，而非发生在犯罪行为终了之后；其二，该类情节往往伴随着犯罪的预备、犯罪的实施和犯罪结果的发生而相继出现，是在一个动态的过程中产生的。
第二类犯罪后需积极促成的情节，包括罪后量刑情节，因为它与后者均是在犯罪行为终了后产生的，但是该类情节的外延大于罪后量刑情节，因为它特别强调在案件进入刑事诉讼程序后经被告方努力促成而逐步出现的量刑情节。该类量刑情节也存在两个基本特征：第一，该类情节发生在犯罪行为终了后，伴随着刑事诉讼的进程逐渐出现，其出现的诉讼阶段因案而异，有的是犯罪终了后立即出现的，如自首；有的是犯罪终了进入侦查程序出现的，如坦白、立功；有的甚至是在审判阶段才出现的，如刑事和解、退赔退赃。第二，该类情节不像犯罪时已经存在的情节那样系随着犯罪的预备、实施和结果而自然形成的，相反，该类量刑情节需要被告方积极促成，才能产生。如被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行才有可能构成自首；再如被告人犯罪后主动揭发检举他人犯罪行为，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件的，才有可能构成立功；再如，被告人主动与被害方协商、取得谅解的才有可能构成刑事和解。概言之，该类量刑情节均为被告方积极促成之产物。其中，被告人想要促成这些量刑情节，除了自身主观能动性之发挥，辩护律师的作用显得尤为重要。
需要强调的是，之所以区分上述两种量刑情节，并非一种学院派的“头脑风暴”，而是为了辩护律师在量刑辩护中更好地发挥其主观能动性。我们认为，面对这种量刑情节的另一种分类方法，辩护律师不应再像过去的量刑辩护实践那样，要么被动等待、不做调查搜集工作，要么仅凭阅卷、不去创造、促成新的情节，而应该去搜集已有量刑情节，做到从消极辩护到积极辩护、从结果证据到过程证据；积极促成新的量刑情节，进行积极辩护；最后，应以量刑情节综合论证为中心来提出辩护意见，实现有效的量刑辩护！
（作者吉冠浩，系《北大法律评论》编辑、北大法学院刑诉法学博士研究生）
