ISDA主协议是国际掉期与衍生品协会（InternationalSwaps and Derivatives Association）为国际场外衍生品交易提供的标准主协议文本及其附属文件。为规避场外衍生品交易特有的高违约风险，模拟场内交易的环境，ISDA主协议有许多区别于一般合同的安排，单一协议、瑕疵资产与终止净额结算三项原则被称为ISDA主协议的基础。
ISDA主协议的“提前终止规则”亦是其特有的规避风险的协议安排，其内容为：违约事件发生后，守约方有权指定特定日期为协议下所有未完成交易的提前终止日。提前终止日被有效指定后，当事人根据协议约定计算提前终止款项并进行终止净额结算。而提前终止款项由协议提前终止前已经到期的交易所有未付金额和所有被终止交易（尚未发生的交易）的“结算款项”组成，所谓结算款项是指所有被终止款项的市场价值，即第三方替代履行所有被终止的交易的要价。
提前终止规则可能与传统民商法的理念相悖从而面临来自司法机关的挑战。台湾“最高法院”2008年判决的宝来证券案正是如此。[1]宝来证券与仕野公司签订3年期的外汇掉期协议，约定本金为1亿元，各自依不同利率条件于每个季度的支付日将利息结算差价支付给对方。宝来证券以仕野公司违约为由提前终止了上述协议，并要求其根据指定终止日的利率情况支付尚余部分（共八期）的利息净额。台湾地区“最高法院”认为ISDA主协议为继续性契约，宝来证券主张合同终止后“仍可请求未届至之各期净额”，与继续性契约的终止规则不相吻合，“将使契约形式上虽终止，但无退场机制，仍要求系争商品之投资人之被上诉人赔偿未到期部分之各期净额，将使解约或终止契约之约定形同具文而无意义”，故而没有支持其诉讼请求。
台湾宝来证券案在全球场外衍生交易市场引发了很大震动，被称为ISDA主协议问世以来第一次在合约提前终止规则上遭遇的法律挑战。[2]
然而，ISDA主协议并非德国法意义上的继续性契约。
继续性契约（Daurvertrage）是指契约之内容，非一次的给付可完结，而是继续的实现，随着履行时间的推移在当事人之间不断地产生新的权利义务。[3]与之相对应的概念是一时的契约（Vorübergehende Vertrag），即契约之内容，因一次给付，即可实现。[4]继续履行契约的特征在于时间因素对给付的影响：在连续契约中，时间因素在债的履行上居重要的地位，总给付内容取决于应为给付时间的长度。因此连续契约所生债权的主要效力，在于履行状态的维持，亦称为“状态债权”。ISDA主协议并不符合上述特征。以宝来证券案为例，宝来证券与仕野公司签订的是一个以季度为结算周期的3年期的利率互换协议，该合同下包括12次交易，每一个次的交易都是独立的给付标的：根据约定的日期的固定利率和浮动率标准来计算该季度的利息，再净额结算。在每一个交付日的间隔，时间的经过并不在当事人之间持续性地产生新的权利和义务，亦不影响总给付内容。该12个交易应当是12个不同的契约，只是根据ISDA主协议的单一协议原则被视为一个契约罢了。因此，ISDA主协议是数个独立契约而非继续性契约。
进而，ISDA主协议的提前终止规则亦与继续性契约的终止规则相去甚远。
在继续性契约中，“当事人的给付范围，既依时间而定，则在时间上自须有所限制，一个在时间上不可消解的继续性结合关系，将过分限制当事人的活动自由”。[5]因此，连续契约的终止制度目的在于通过赋予连续契约当事人终止权使得当事人可以从长期甚至不定期限的连续性债务负担中解脱出来，其法律后果为使契约所生之债面向未来消灭。相反，ISDA主协议的本质是一种将当事人“捆绑得更严实”的风险控制机制。衍生品合约是当前订约、未来履行的，而市场价格的变化使得合约权利义务下的盈亏立即显现出来，在合约下有潜在亏损的一方存在着强烈动机逃避未来债务的履行。因此，ISDA主协议的提前终止条款是通过赋予特定或任意一方当事人宣布合同加速到期的权利，并通过提前终止款项的计算、交付使得在经济后果上如同ISDA主协议中的违约事件或终止事件从未发生。
因此，ISDA主协议的提前终止条款虽被称为“终止”条款，实际上是契约加速到期的变形，不应当被解释为继续性契约下的终止条款。基于意思自治的基本原则，司法机关应做出ISDA主协议的提前终止条款有效的解释。宝来证券一案中ISDA主协议提前终止规则遭遇的“法律挑战”其实是合同解释上的偏颇。
（作者梁洁艳，系《北大法律评论》编辑）
[1]中国台湾地区“最高法院”97年度台上字第2543号民事判决书。
[2] See Jing Gu, “Turbulencein Taipei”, 72 Asia Risk, 2009.
[3]王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第130页。
[4]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004版，第409页。
[5]王泽鉴：《债法原理》（第1册），同前注[3]，第134页。
