荔枝与狗肉，鲜有将二者与某道菜品相联系的；今年夏至的“玉林狗肉节”实现了这一连接，关于动物保护的法学争论也在历次虐待宠物后迎来了小高潮，速来秉行谦抑为本的刑法，是否已经走到了必须介入动物保护的阶段？实际上，这与法益的界定紧密相关。

在人类中心主义的伦理观念看来，人与动物之间存在根本差异，人是唯一享有主体性的存在，动物则不过是欠缺主体性的附随性存在。法律对动物的保护，并不是由于动物本身拥有权利，而仅仅是由于其构成了主体权利的一部分，法律只是为了保护人的权利而附带性地保护了动物。尽管人类中心主义的动物伦理观念不断遭受类人类中心主义和非人类中心主义的冲击与反抗，但在法律领域而言，没有迹象表明人作为主体是法律存在的目的这一戒条已然被打破。

如果动物真的存在权利的话，首当其冲的不是不受虐待之权，而应是生命权，那就意味着人类将丧失食肉的权利。当下人类对动物的保护大致可以被分为两大块：其一，对野生珍稀动物的生命及生存的保护；其二，对普通动物不受虐待之利益的保护。前者是为了保持生物的多样性以求得自然的平衡最终实现人类利益的保障而被确立的，后者则是为了维护某个范围的人类共同体的共同精神利益而被确立的。正因为此，世俗国家并不禁止基于肉食需求而宰杀禽畜，但反对以残虐的方式对待它们。各国对动物保护的立法表明，虐待动物入罪的方案必须从回归以人为基础之法益范畴内寻求出路。与动物保护相关的有效问题是，“占统治或者主流地位的道德观念以及更高层次的精神追求，是否可以成之为法益”？

诚然，刑法所保护的法益，很难与所谓道德、精神内涵做一个泾渭分明的切割。在某些条文之中，刑法似乎保护了一种与亲情或者其他情感相关的利益，例如，赡养父母的规范似乎就是亲情保护的体现。必须弄清楚的是，这些情感与其他情感之间的何种差异决定了它们能够被划定为法益而享受原本只规制他人侵害行为的刑法的保护？更重要的是，这种特质是否也能体现在保护动物的内心怜悯之上？

实际上，遗弃罪之立法并不仅仅体现人类怜悯，而且体现着人类共同体对每个人都需经历的老、幼的生命阶段和病、残的生存风险的关注。并不是对与自身利益无关的他者的怜悯发挥着入罪化的机能，而是对自身确定的利益状态和可能的利益风险的切实关心，构成了遗弃罪区别于其他精神性利益之侵害的法益本质，在此，真正发挥作用的是生存利益。

基本的、实体性的生存利益与超越的、精神性的情感享受，无论在权利属性还是在表现形式上都存在着本质不同，前者的不可或缺性，或者说后者的超越性，决定了二者在刑法评价上的本质不同。不过，超越的、精神性的情感享受在刑法上不被评价为需要被保护的法益，并不是由于它本身不构成法益，而是由于这种法益并不具备与人类生存或基本生活紧密相关的基础性地位。因而，是刑法法益保护的辅助性原则，构成了对该种利益保护的刑法排除。质言之，在一定范围内，罪与非罪是法益的数量性差异的体现，而不是由法益的质量性差异决定的。

保护动物之生命或不受虐待，实际上是人类情感中超越于生存和普通生活利益的高级精神部分，就此而言，要求刑法介入动物保护领域是过分的。当然，这并不是说动物的利益永远都不值得保护。实际上，当物质文明不断发展，人类对动物保护带来的精神愉悦之追求成为常态时，人类道德情感已经普遍进入到类人类中心主义甚至非人类中心主义时，虐待动物对普通人精神造成的损害就构成了基本性的损害。此时，对动物的刑法保护就具有了现实性的伦理和利益基础。不过，目下普通国人对跌倒在路边的老人尚且不敢、不愿扶助，遑论动物刑事保护的立法伦理与道德基础。

此外，需要注意的是，道德入刑的刑法观念是一种极其危险的想法，占统治地位的道德观念如果不与生存或生活利益相关联的话，就有使得刑法沦落为多数人暴政的风险。毕竟，何谓道德何谓不道德本身，很难有一个清晰的边界，这种不清晰的边界很可能导致对国民自由的侵犯。这是动物刑法保护冲动应当注意的。

刑法的法益是一个根源于宪法的概念，应当从作为一定的人类共同体的共同生活纲领中求得内涵与外延。近代社会具有明显的个体本位属性，宪法是个人权利的宣示，而非社会利益的章程。人只是由于自己的行为而进入法律评价的范畴，思想（包括高尚的道德）则是法外之地。卑鄙或者高尚远非法律所要关注的，人们更在乎自己的实体利益，而不关注他人的内心想法，除非其外化为行为而对自己产生威胁。在刑事立法并没有确认保护普通动物时，法律固然尊重甚至呼吁对普通动物利益的保护，但动物保护主义者矫枉过正地要求其他人也不得食用动物，就有将一己之道德观念强加于人之嫌。

对人性与道德的真正与根本的考验，在于如何对待那些需要其怜悯的动物，然而，人性和道德并不真正为刑法所关心。法律，尤其是刑法，关心的仅仅是可能影响普通人生活的那部分人性与道德。

（作者系《北大法律评论》编辑。）