我国新刑事诉讼法的颁布与实施，在不起诉层面给予了检察机关更大的自由裁量权：检察官针对符合刑事和解要件的案件可以直接作出“和解不起诉”决定，按无罪处理。与和解不起诉裁量权的不规范行使一样，中国当下很多法律难题都聚集在刑事诉讼法里：一些学者的激进方案欠缺实践的根基，属于以西方的理论和制度为大前提，以中国的相关问题为小前提，进而提出改革措施的“对策法学研究”，而且这种对策法学还时常对域外理论进行了错误的解读；司法实践在自生自发地探索地方性经验、智慧，走一条现实主义的道路，虽有所进展但因缺乏广阔的视野、理论的概括、模式化的分析而步履维艰。和解不起诉案件中检察官自由裁量权的不规范使用问题，究其根本还是腐败问题，不规范使用裁量权仅仅是腐败问题的一种学术表达。对腐败问题不进行根本规制，刑事诉讼法很可能沦落为腐败分子的遮羞布。基于此，笔者提倡在和解不起诉案件中，为制衡检察官裁量权，采用一种新思路——走与传统法学理论不同的思路，基于现行司法实践又高于其之不同的思路——从我国基层检察机关所进行的自生自发的司法实践探索中，我们发现，制衡检察官裁量权不规范使用存在三种模式：以专业调解人员、独立的和解机构与辩护律师为支撑的“专业力量制衡模式”，以人民监督员、基层组织、舆论监督为内容的“社会力量制衡模式”，以事后和谈会议、事后审查制为手段的“事后公开制衡模式”。相对于传统法学理论的大而不当，这三种模式对其进行了突破。
针对检察官裁量权的不规范使用，传统法学理论在实体层面强调“比例原则、合理原则”与设置自由裁量权标准，没有考虑过专业力量的引入。而专业力量制衡模式则对传统法学理论在实体层面形成了突破。
一方面，专业力量制衡模式可以解决传统法学理论中原则运用缺乏动力的问题。传统法学理论主张以比例原则、合理原则等对裁量权的不规范使用加以规制。详言之，传统宪法、行政法学理论对行政自由裁量权之控制分为审查标准和法律原则两个角度，前者对事实认定与程序是否错误两个方面加以审查，后者则以行政行为的前后一致、口头承诺与信赖保护、比例原则为内容。其中，比例原则是制衡裁量权的基本原则，其具体内涵为：第一，合目的性原则，要求国家机关为达某一特定公法目的所采行之手段，必须适合或有助于其目的之达成。第二，必要性原则，倘若为了达成公法目的，而存有两个以上符合合目的性原则的法律手段者，则应该选择实行对于行为人的权益侵害最小的手段。第三，相当性原则，即杀鸡不可用牛刀，打小鸟也用不着轰大炮。（林钰雄：《刑事诉讼法》（上册））此外，英国行政法学理论，也是通过合理原则、混合目的、法定的合理性这些原则对自由裁量权加以规制。（[英]威廉•韦德：《行政法》）合理原则要求自由裁量时仅仅考虑相关因素，如美国检察官在决定一案件是否起诉时往往首先考虑社会的公共利益，在司法实践中，检察官一般都要考虑具体罪行的严重性，特别是该犯罪行为在当地居民心目中的严重性和恶劣性，此外，诸如犯罪嫌疑人的因素、被害人的因素、公众关注因素、案件时间要素和检控资源要素也是常为检察官所考量的内容。（樊崇义等主编：《域外检察制度研究》）笔者从来不否认原则、理念的力量，但就中国司法实践而言，“徒法不足以自行”的教训早已深入人心，没有具体的程序设计和程序性制裁手段作为保障，空洞的原则、单薄的理念很难奏效。而将专业力量引入刑事和解程序之中，可以解决这些原则运用的动力问题，从而将这些抽象的原则转化为制衡检察官裁量权之行动。
另一方面，专业力量制衡模式可以规避传统法学理论中设置裁量基准的实际困难。传统法学理论认为，需要明确自由裁量权适用的标准，如有学者通过实证调研发现：“在检察官层面，由于并不存在公诉裁量的具体标准，且检察机关的程序控制机制也无法完全监控检察官的整个案件处理过程，因此检察官的公诉裁量行为事实上就处于一种放任状态。”（左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》）但是笔者认为，即使设定了一个公诉裁量的大致标准，由于人认识能力的局限性以及包括法律滞后性在内的法律本身的缺陷，这一标准也很难达到百分百精确，而凡是有模糊之处，检察官的自由裁量权则必然有其生存空间。此外，为和解不起诉案件设置标准又有其独特的困难：有的被害人一贫如洗，较低数额的赔偿对他来说可能已是“天文数字”；而对家境殷实的被害人，一笔不菲的赔偿金也难以使之满足，进而继续“漫天要价”。刑事和解制度面向的是情况不同的个案、需求各异的被害人，这都导致统一设置不起诉标准之困难。甚至，在某种程度上讲，设置标准本身就可能导致自由裁量权的不规范使用。因此，我们以往过于强调标准的统一性，在司法实践中也是不可能实现的，所以我们应当走“和解个别化”的道路。此时便需要引入专业的力量对和解协议的签订进行调解，对和解协议的自愿性进行评估！首先，专业调解力量的引入，既可以更为有效地保证和解协议的自愿性，又可以在审查和解协议自愿性时代替检察院，作为相对中立的力量介入。其次，相对独立的刑事和解机构，有利于和解工作的专业化，特别是有助于保障不同案件刑事和解办案程序和适用标准的统一。最后，加强审查起诉阶段的辩护，尤其是有效辩护，不仅有利于保障和解协议的自愿性，还有助于发挥律师在和解程序中的双重作用：作为辩护人、代理人参与和解，在和解程序的启动、协商、监督中发挥作用；作为独立调解人主持调解，换言之，在人民调解委员会的已有制度框架内，建立律师独立调解人制度，有利于刑事和解的健康发展。
综上，专业力量制衡模式对传统法学理论在实体层面形成了突破。而专业化、精致化，其实也是包括刑事诉讼程序在内的整个诉讼程序发展的一个大方向。如美国的民事诉讼程序中存在一种仲裁形式，当事人进行证据开示程序之后，由一个取代了独任法官或陪审团的三人仲裁员小组主持审理。（[美]杰弗里•C.哈泽德、米歇尔•塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》）该措施体现的便是专业力量的引入，少让司法官自己主持，通过专业化来使自由裁量权受到约束。再如《刑事诉讼法》第192条第2款规定的专家辅助人制度，第148条至第152条规定的技术侦查制度，都是这种专业化趋势的典型例子。
针对检察官裁量权的不规范使用，传统法学理论在程序层面强调“公开、透明”，即通过程序尤其是外部程序来限制裁量权，其内容为：听证制度、公民了解权、利害关系人的权利和行政的社会参与。（关保英：《行政法的价值定位》）而事后公开制衡模式与社会力量制衡模式对其在程序层面形成突破。
第一，事后和谈会议破解了审查起诉阶段公开、透明的困境。诚然，使检察官和解不起诉裁量程序公开化是大势所趋，但若要达到足以保障裁量过程的阳光透明，距离仍是那么遥远。因为检察机关毕竟不是法院，审查起诉阶段缺乏当事人有效参与尤其是没有律师辩护权的充分介入，仅仅依赖形式上的程序公开是无法在实质上对强大的检察权进行有效规制的。在刑事和解程序中引入事后公开机制，举行公开的和谈大会，有利于通过当事人参与权的实现来规制和解协议达成后检察机关可能“行为上不公允”之现象。此外，这一举措还有助于对和解协议自愿性的审查，唯有和谈会议参与者的普遍认可才能印证和解协议的自愿性，进而有助于判断检察官不起诉裁量权是否被不规范使用。可见事后公开制衡模式与刑事审判的事后判决公开之效果有异曲同工之妙，都能产生公示公信、约束当事人尤其是检察机关的效果，使之不能轻易反悔。
第二，事后审查制回应了裁量结果的一致性问题。传统法学理论要求裁量权的行使应保持决定的前后一致，有学者指出：“行政行为前后一致是法治和平等原则的基本要求，也是对行政自由裁量权的一种限制。在这个意义上，行政机构和法院类似，也要遵循自己的‘先例’，对类似的情况作出类似处理。否则，行政行为就成为反复无常的任意妄为了。”（张千帆：“行政自由裁量权的法律控制”）但是，在我国审判机关的“先例制度”仍处摸索阶段的今天，对该手段的可行性我们不禁要打上一个大大的问号。而司法实践中，事后审查制建立在较为完善的备案机制、办案信息通报与刑事和解案例指导机制的基础上，使得和解不起诉决定在一定地域内、时间内保持前后一致成为了可能。
第三，社会力量制衡模式可以强化对当事人的救济。传统法学理论主张“无救济则无权利”，提倡给当事人提供完善的救济程序。可是，当下和解不起诉决定一旦做出，当事人就无法救济，“公诉转自诉”始终是一个乌托邦式的神话，实践中很少被适用。最后，留下的路径只有上访。于是，我们发现这样一个怪圈：刑事和解程序原本是用来解决上访等威胁社会和谐问题的，不想结果却酿出了新的上访事件。换言之，原本为了实现公正而被创设的司法程序，其本身却制造了新的不公。而社会力量制衡模式可以破除这一怪圈——在刑事和解程序中引入社会化力量，可以增强社会各方力量的参与性，通过各方的评价来限制检察官裁量权的不规范使用。详言之，一方面，这些社会力量的参与有利于将检察机关的刑事和解工作置于基层民众的监督之下；另一方面，社会力量的介入可以使得刑事和解具有深厚的民众基础，有利于检察机关推进“执法办案风险评估预警机制”。该机制作为检察机关深化三项重点工作的重要举措，有利于检察机关对拟作出刑事和解的案件作出风险评估，从而查明作出和解不起诉后是否会激化矛盾引发涉检上访事件和其他风险，及时评估风险，化解不安定因素。可见社会力量制衡模式可以弥补传统法学理论在救济路径上的短板。
（吉冠浩 《北大法律评论》编委会编辑、北大法学院诉讼法学博士研究生）
