【紧急酷刑案】[1]  犯罪嫌疑人甲，于坐满几万观众的足球场安置一枚烈性炸弹。经线人举报，甲为警方抓获。甲供认炸弹将于半小时内爆炸，此时疏散观众已来不及。为获取情报及时拆除炸弹，保障数万观众的生命安全，警方得否对甲实施酷刑？

谈及“酷刑”，福柯在《规训与惩罚》中描绘的“犯人的肉体”和“断头台的场面”还历历在目，此外，就中国司法实践来看，侦查人员“刑讯逼供”的方式也可谓是“玲琅满目”，有学者一口气便列举出了13种中国酷刑的表现形式（陈云生：《反酷刑》，第45-68页）。因此，福柯批判的这种“表象的、戏剧性的、能指的、公开的、集体的方式”确实值得我们警醒。围绕“紧急酷刑案”，反对的声音主要表现在以下六个方面：

（一）政治哲学维度：基于国家的特殊地位

紧急酷刑案首先涉及到“国家观”这一命题。关于国家，政治哲学产生了基本分野：一方认为“国家是伦理理念的现实”、“国家是绝对自在自为的理性东西”（黑格尔：《法哲学原理》，第253页），易言之，国家是伦理精神的体现，国家是独立自存的、永恒的、至善的东西。另一方则通过厘清“个人和社会之间的权利界限”，即“个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代”（约翰•密尔：《论自由》，第102页），进而，提出以“为了人民的和平、安全和公众福利”为全部目的的“有限政府”概念（洛克：《政府论》（下篇），第80页），在这一语境下，国家仅仅是必要的恶。

此外，基于主张“主权权力是完全绝对的、完全神圣的、完全不可侵犯的”的“社会契约论”（卢梭：《社会契约论》，第41页）极易导向一种除了多数的智慧和自律以外，没有提供任何预防主权者滥用无限权力的措施，也没有提供任何保护自然法的措施的专制民主制，即“多数人的暴政”；加之，康德那句振聋发聩的“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆”（康德：《法的形而上学原理》，第164页），国家抑或政府的权力必须受到程序的限制，惩罚犯罪的底线必须为“罚必有罪”。

具体到紧急酷刑案，从国家和犯罪嫌疑人悬殊的力量对比来看，国家不得用卑鄙的手段对待犯罪嫌疑人，更言之，国家必须用绅士的姿态对待流氓。否则，国家使用酷刑的行径将与恐怖分子没有区别，这势必会扭曲法治和伦理之理念，导致社会道德水准的急剧下滑。

（二）认识论维度：发现真实

针对中国传统证据法学的“客观真实理论”，有学者指出：“并非所有的案件都能够查明案件的事实真相。在此，我们必须在坚持可知论的前提下，承认具体历史条件下人类认识的有限性和有条件性。”（吴宏耀：《诉讼认识论纲》，第217页）此外，对发现真实目的形成挑战的理论大致有：客观真实的后现代理论、客观真实的社会建构理论、司法裁判中知识的“客观性”问题、真实的知识与确证的知识（达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，第47-55页）。基于此，刑诉学界提倡“法律真实”抑或“相对实体真实主义”（田口守一：《刑事诉讼的目的》，第99-100页）。

回到紧急酷刑案，在“酷刑”之下，犯罪嫌疑人基于强烈的生理疼痛和巨大的心理压力，难免存在屈打成招的可能。此外，即使适用酷刑，我们也不能排除犯罪嫌疑人撒谎进而耽搁警方及时排除炸弹的可能。

（三）价值论维度：人权保障

基于人权保障这一价值论，有人发出质疑：倘若我们为“酷刑”设置一个例外，哪怕仅仅是敞开一丝门缝，我们便向众人发出了这样的信息——本拉登所使用的手段是正当的、攻击世贸中心是合理的、恐怖分子的逻辑是值得肯定的（Alan M. Dershowitz: Torturecould be justified, CNN, March 4, 2003.）。

此外，即使是在宣扬“（就整个共同体而言）当一项行动增大共同体幸福的倾向大于它减少这一幸福的倾向时，它就可以说是符合功利原理”（边沁：《道德与立法原理导论》，第59页），简言之，即使是在追求“最大多数人之最大幸福”的功利主义这一价值论中，“酷刑”也会面临以下非难：适用酷刑是鼠目寸光的表现——在个案之中酷刑会取得短期效益，但这种做法会为人们尤其是其他执法机关所效仿，从长远来看，这势必会导致暴力性犯罪的增加。在适用酷刑所拯救的生命和由于暴力性犯罪增加而失去的生命之间，我们不能作出明确的抉择。更言之，一个人的生命是没有办法为另外一个人的所替代乃至衡量的。在一定语境下，个人生命神圣类似于财产神圣一样，毕竟“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”（孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），第190页）。

（四）国际公约维度：不得克减原则

禁止酷刑包含于很多人权和人道法条约中，如《世界人权宣言》第5条、《公民权利和政治权利国际公约》第7条，并已成为习惯国际法的一部分。实际上，它目前已被确立为一个强行法规则（马尔科姆•N.肖：《国际法》（上），第259页）。不得克减便是国际强行法的特征之一，详言之，不得克减要求国家不得缔结背离或违反国际强行法的条约或协定，任何此类条约或协定不发生法律效力；同时国家也不得以任何其他形式的合意或者单方面的行为违反国际强行法规范，否则，要承担相应的法律后果。

联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第2条第2项、第3项明确规定：“任何特殊情况，不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或任何其他社会紧急状态，均不得援引为施行酷刑的理由。上级官员或政府当局的命令不得援引为施行酷刑的理由。”这说明，《禁止酷刑公约》对酷刑的禁止是绝对且不得克减的禁止，没有任何例外情形。换言之，即使国家面临着巨大的安全威胁，禁止酷刑也必须被遵守。持该看法的学者认为，紧急酷刑案中这项不得克减原则应当然适用。

（五）替代手段维度：药物和催眠术

质疑酷刑者还提出，在紧急酷刑案中，运用药物或者催眠术效果也许更好（RichardA. Posner: The Best Offense, The NewRepublic Online, September 5,2002.）。

但这一质疑在实然法层面遇到了困难，如《德国刑事诉讼法》第136a条有一系列关于禁止讯问方法的规定：所有对生理有影响的方式（例如虐待、使疲累、身体侵害、施打药物）；所有直接对心理造成影响之方式（例如欺罔、催眠术、恐吓、诱以法所未规定之利益及使之痛苦等）；违反刑诉法之强制措施及有损记忆力及判断能力之措施。这些禁止规定的实效性将因对其之违反会使得该陈述不具有证据能力，故而获得保障。美国多数州也反对催眠取证，规定一旦证人接受了催眠即丧失作证资格；虽有部分州允许使用催眠取证，但同时附加了严格的限制性条件。此外，在紧急酷刑案中，药物和催眠术这种替代性手段可能还存在时效性和可操作性等问题。

（六）既往判例维度：德国的达斯纳（Daschner）案

2002年9月27日，犯罪嫌疑人卡特芬绑架了一名银行家11岁的儿子，并企图索取一百万欧元的赎金。根据法兰克福警方的计划，犯罪嫌疑人在9月30日前来收取赎金的时候被捕。但是在接下来的审讯中，犯罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。第二天，考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，法兰克福警察局长达斯纳下命在医生的监护下通过对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对其施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交待了被害人的藏匿地点，以及被害人已经于9月27日晚上被其所杀害的犯罪事实。（王钢：“出于营救目的的酷刑与正当防卫”，《清华法学》2010年第2期。）法兰克福法院后来宣判被告人卡特芬无期徒刑，法兰克福警察局长达斯纳也被判有罪，但所处刑罚仅仅是警告。（Joachim Herrman：“德国防止酷刑的三重法律执行机制”，《北大国际法与比较法评论》（第5卷））随后，被告人卡特芬向欧洲人权法院上诉，控告德国司法机构违反人权；最终，欧洲人权法院判决达斯纳违反人权，该予处分，法兰克福地方法院也有错，因为之前对达斯纳的判决过轻，而涉嫌绑票杀人的卡特芬因遭刑讯逼供才认罪，因此应无罪释放。

根据德国媒体的调查，大约2 /3(63%)的德国公民认为达斯纳案中警察的行为应该是合法的或者至少不应该受到刑事处罚。（王钢：“出于营救目的的酷刑与正当防卫”）

当贝卡利亚吟出“让痛苦成为真相的熔炼炉，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴含着检验真相的尺度”这诗一般的文字，高声呐喊禁止酷刑的时候，恰恰是酷刑在欧洲最为猖獗之时。现在，我们谈论紧急酷刑案，恰恰也是为了在全球化、风险化、信息化的当下，限制公权力适用酷刑、从而减小酷刑生存的空间。

（吉冠浩  《北大法律评论》编委会编辑、北大法学院诉讼法学博士研究生）