案例指导制度正式建立以后，学术重心理应从必要与否、可行与否开始转变为如何保证其功效发挥与健康发展。在笔者看来，保证案例指导制度健康顺利发展的基础是析清案例指导制度的规范功能，学界对我国案例指导制度的功能界定存在诸多分歧。来自最高司法机关的学者强调案例指导制度并非一种新的造法制度，仅仅是一种法律适用活动（胡云腾、于同志，孙谦等）；理论界则不乏明确高举规则创制大旗的主张者，鼓励侧重选择和发展对现有法律规则具有廓清、解释、延展作用的案例（陈兴良，张祺等）。

权力分立与制衡的理论构成了否定案例指导制度创制规则的重要理由，对立法者与司法者合一而导致“公民的生命和自由由专断的权力处置”（孟德斯鸠）的担忧使得当前最高司法机关发布的多数指导案例仅在重复法律和司法解释，没有发挥区别于现行立法与准立法制度的优势，亦未彰显出其制度必要性。

权力分立的目的在于保障国民的安全与自由，孟德斯鸠关于三权分立的论证存在三大价值预设：①立法是完美或者基本完美的，至少其不完美总是在国民可接受的范围内；②法官必定或极可能侵犯国民自由，因此需要限定法官的裁判自由；③作为人的法官是不可信赖的，因此，自由保障必须求诸于作为制度的立法。

人类智识的有限性和法律必要的模糊性解构了立法的完美性；“最小危险部门”权力的被动性限制了其侵犯国民自由的空间，只要将规则创制限定在维护国民权利的一方面，第二重担心就没有必要；有效的、为法律共同体认可并执行的案例指导制度，较之于成文的法典而言，在规制法官肆意妄为方面并不更无效，甚至因其更加具体、灵活与多样而更卓有成效，因为任何案件都可能进入到甄选体制中接受前案的规则束缚和后案的历史考验，法官滥权的成本大为提高，由此，源于对人的担忧而转向立法的主张在方法论上也不具唯一指向性，因为案例指导制度也是制度而非个人。

实际上，我国司法实践也没有恪守法官不得创制规则的大陆法训诫：尽管1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条授权最高司法机关就具体应用法律、法令问题进行解释，但1982年《宪法》第67条第4项和2000年《立法法》第42条第1款明确规定法律解释权属于全国人大常委会，作为司法解释权规范根基的前述《决议》与宪法规定不符，前法与后法之间存在着内生矛盾亦应适用后法。同时，最高司法机关实际发布了大量抽象的脱离法律字面含义的司法解释，发挥着“准立法”或“类立法”的功能。

此外，尽管中国法制史呈现出成文法主导的立法模式的外在形象，但是，“以例补律，以例辅律，律例并行”(杨一凡）的现象在历朝都大量存在，我国古代法实际上是成文法判例法相融合的混合法制度（武树臣）。古罗马法中，法律并非只能由立法者或君王创制，“相反，在西塞罗时代先例被列入法律形式。在2世纪末，一个法学家可以根据敕令的授权，规定判以相同结果的那些案件之根据具有法律效力。”尽管，“罗马的判例法是由法学家而不是法官们制定的”。但是，“在于法律专家们的意见分歧时，法官必须决定采取哪一种意见。”（庞德）近代以来，两大法系之间相互借鉴，尤其是大陆法系大规模创制判例的法治现象屡见不鲜。1907年的《瑞士民法典》宣告了在瑞士法官们不用再依仗牵强的解释实现规则创制的功能以解决缺乏裁判规范的困境，意味着大陆法系公开地承认了法官立法，从而形成了立法机关与司法机关二元的立法机制。（徐国栋）

司法权是贯彻立法权所确立的先在规则的法律适用活动，法律适用这一职能意味着司法必须承担起将立法者创制的冰冷的规则运用到活生生的司法个案之中，要将纸面上死气沉沉的法条变为现实中活生生的行为与裁判规范。因此，衍生自司法权的案例指导制度必须承担起部分的规则创制功能，对具体化的裁判规则的创制是案例指导制度的内生要求。

正视指导性案例的规则创制功能，是改善指导性案例实效发挥的有效途径。对于司法实务来说，指导性案例的规则创制功能应当成为保障人权的利器，而完全不必将之视为必欲除之而后快的山中猛虎。

（袁国何，《北大法律评论》编辑）